Tirs policiers : le droit a du mal à passer dans la pratique

Illustration de FLAGRANT DENI

C’est une vielle histoire qui ne cesse de se répéter. Novembre 2008, dans le département de l’Oise. Naguib Toubache, 21 ans, est à l’arrière d’une voiture prise en chasse par la gendarmerie, qui tire 6 balles vers la voiture. Naguib est touché au cœur, et décède. Six ans plus tard, en octobre 2014, la Cour de cassation estime que le gendarme n’a commis aucune infraction.

Seul un danger « actuel » ou « immédiat » justifie un tir

Mais la famille de Naguib saisit la Cour européenne des droits de l’Homme. En juin 2018, celle-ci condamne la France. L’arrêt Toubache c/ France est un jalon important dans le droit français. La CEDH estime qu’ « au moment où le gendarme a réussi à ouvrir le feu, sa vie ou celle de ses collègues n’était plus menacée et le véhicule était déjà en fuite ». Donc le tir était illégal. Marie Greciano, maître de conférences en droit pénal, analyse : « dans cette décision, ce qui fait basculer la CEDH, c’est le critère de “concomitance”. Il y a violation du droit parce que le gendarme a tiré au moment où le véhicule était en fuite », et ne menaçait donc pas les gendarmes.

Depuis l’arrêt Toubache, un tir ne peut avoir lieu que si le danger auquel il répond est « actuel ». Ce principe a depuis été repris et précisé par la Cour de cassation. Dans un arrêt rendu en octobre 2021 (à propos d’un coup de matraque télescopique), elle estime que « l’usage de l’arme » d’un policier ou gendarme « doit être réalisé dans le même temps que sont portées des atteintes ou proférées des menaces à la vie ou à l’intégrité physique des agents ou d’autrui ». Marie Greciano explique : « la concomitance est une condition classique de la légitime défense. Si on réagit trop tard, on n’est plus dans la légitime défense, mais dans la vengeance ».

Les principes du droit sont donc clairs. Mais leur interprétation l’est moins. La loi française et les instructions policières ont jeté le trouble.

1. La légitime défense reste le seul cadre légal, mais la loi de 2017 a apporté de la confusion

Premier problème : peu de temps avant l’arrêt Toubache, en février 2017, la loi française a changé. Ce texte, voté à la fin du quinquennat Hollande, répondait à la demande des policiers qui voulaient disposer d’un cadre légal plus large que la légitime défense. Or, pour Marie Greciano, « ce texte a fait beaucoup de bruit et un peu de tort. Il aurait été plus clair que le législateur mentionne le principe de concomitance, or il ne l’a pas fait ». Claire Tzutzuiano enseigne également le droit pénal. Elle résume : « ce texte a été présenté comme plus permissif alors que ce n’était pas le cas. Ça a créé un risque de multiplication de l’usage des armes, et un risque juridique pour les policiers, parce qu’ils restent responsables pénalement ». Laurent-Franck Liénard, avocat spécialisé dans la défense des policiers, s’était d’ailleurs exprimé contre la nouvelle loi.

Avant 2017, les gendarmes disposaient d’un texte spécifique, daté de 1907, et intégré au Code de la défense. Les policiers, eux, ne pouvaient utiliser leurs armes qu’en cas de légitime défense. Le code pénal autorise (sous conditions) toute personne à commettre un geste violent en réponse à une « atteinte injustifiée ». Le nouvel article L.435-1 du Code de la sécurité intérieure (CSI) issu de la loi de 2017 reprend pour une bonne part l’ancien article applicable aux seuls gendarmes. Il liste cinq cas de figure où les policiers et militaires peuvent faire feu : la légitime défense, la défense de leur position, la fuite ou évasion d’une personne, le « refus d’obtempérer » d’un véhicule, et enfin l’interruption d’un « périple meurtrier ». Mais le véritable apport de l’article, c’est sa première phrase, qui ne figurait pas dans le Code de la défense applicable aux gendarmes.

Elle rappelle que policiers et gendarmes ne peuvent tirer qu’« en cas d’absolue nécessité et de manière strictement proportionnée ». La revue Dalloz actualité analyse : « les exigences de nécessité et de proportionnalité supplantent la différenciation des régimes de justification des violences » (les cinq cas de figure prévus par l’article L.435-1). Catherine Tzutzuiano estimait dès 2017 que ce nouvel article devrait être interprété avec des exigences « finalement proches de celles de la légitime défense », et ce « en raison de la condition d’absolue nécessité et des exigences de la CEDH ». Le professeur Yves Mayaud, une sommité en la matière, fait une analyse similaire en 2022. En résumé : la loi de 2017 voulait élargir les possibilités d’usage des armes, mais sous la pression de la CEDH, le droit en est revenu à la légitime défense.

2. La circulaire interne de la police insiste sur un « assouplissement » de la loi qui n’existe pas

Deuxième problème : la nouvelle loi a été présentée aux policiers comme un « assouplissement ». Dans Le Monde, le sociologue Jacques de Maillard rappelle qu’il existe des « instructions » et autres règles plus ou moins formelles « régissant la pratique quotidienne des policiers, depuis leur formation initiale jusqu’aux briefings opérationnels ». L’avocat Alain Bouthors, qui a défendu la famille Toubache devant la Cour de cassation, résume : « Il faut que les agents sur le terrain intègrent la jurisprudence de la CEDH. Mais dans le feu de l’action, vous ne faites pas une dissertation juridique ». Suite à la loi de 2017, police et gendarmerie ont publié chacune une « instruction » interne pour expliquer le droit à leurs agents.

L’instruction de la gendarmerie fait une large place aux notions de nécessité et de proportionnalité désormais inscrites dans la loi. Elles sont transcrites concrètement dans un schéma articulé en trois critères. L’instruction de la police passe beaucoup plus vite sur ces notions pourtant centrales. Au lieu des trois étapes enseignées en gendarmerie, le texte liste pas moins de sept questions que doivent « notamment » se poser les policiers au moment de tirer. La police insiste surtout sur le fait qu’il n’est désormais plus « exigé que l’individu menace immédiatement et directement soi-même ou autrui » pour tirer. Selon elle, il en résulterait « un assouplissement de la condition de simultanéité par rapport au droit commun de la légitime défense ». Or, déjà à l’époque, cette interprétation était sujette à caution. Au contraire de l’instruction de la police, celle de la gendarmerie insiste plusieurs fois sur le fait qu’un tir ne peut répondre qu’à un danger « immédiat ».

Schéma pédagogique de la gendarmerie nationale – source DGGN / MC Gillot

Résultat : les tirs policiers ont augmenté fortement depuis 2017. Beaucoup d’observateurs, comme le sociologue Fabien Jobard, ont fait le lien avec la nouvelle loi. La police, elle, affirme que la cause est plutôt l’augmentation des « refus d’obtempérer » de véhicules en fuite. En effet, ce sont surtout les tirs dans ces circonstances qui ont augmenté. Il est vrai que depuis 2017, les tirs des gendarmes ont augmenté aussi. Sauf que, d’après le comparatif que nous avons réalisé, les tirs policiers ont augmenté trois fois plus vite que ceux des gendarmes.

Il semble bien y avoir un lien de cause à effet entre l’interprétation de la loi par la police, et l’augmentation des tirs. Depuis 2017, la France compte cinq fois plus de tués par balle pour « refus d’obtempérer ». Les auteurs des tirs sont pour trois quarts des policiers. En tout cas, depuis 2017, la jurisprudence a clairement contredit la version d’un « assouplissement » du droit. Une nouvelle « instruction » a-t-elle été transmise aux policiers pour clarifier ce point essentiel ? Nous n’en avons trouvé aucune trace. Et la direction générale de la police nationale ne nous a pas répondu.

3. Les principes clairs édictés par la CEDH sont cachés au milieu de textes français illisibles

Troisième problème : la jurisprudence européenne est en quelque sorte cachée dans le maquis des textes français. Depuis 1992, la CEDH a rendu 16 arrêts concernant l’usage de la force par la police ou la gendarmerie, dont 12 arrêts de condamnation de la France. Elle a peu à peu dessiné le vrai cadre juridique de l’usage des armes par la police au travers des notions de nécessité et de proportionnalité. Pour la CEDH, il faut que la force soit utilisée seulement « en dernier recours », si les autres possibilités (dialogue, usage d’une arme moins dangereuse, etc.) ne sont pas suffisantes. Il faut aussi que « l’intensité de la force physique » utilisée soit en rapport avec le « but à atteindre ou […] la gravité de la menace ». Dans l’arrêt Toubache, la CEDH rappelle que les fuyards étaient poursuivis pour… de simples vols.

« Cet arrêt de la CEDH était une décision très importante, se souvient Hubert Delarue, avocat de la famille Toubache. On avait fait plusieurs conférences de presse, mais ça n’avait pas suscité beaucoup de réactions. Je ne me l’explique pas ». A ce jour, la décision n’est pas mentionnée dans l’édition Dalloz du Code pénal. En revanche, la décision de la Cour de cassation qui légitimait le tir meurtrier mais qui a été invalidée par la CEDH y figure toujours. Pour l’avocate Cloé Fonteix, qui a rédigé l’un des rares commentaires juridiques de l’arrêt Toubache, cette situation n’est pas exceptionnelle. Mais elle convient : « Cela donne une image biaisée ou en tout cas incomplète de l’état de la jurisprudence sur le sujet ». Cet arrêt essentiel est quasi invisible pour les juristes en France.

Il faut dire que les textes de droit français qui encadrent l’usage des armes sont très éparpillés. Pour juger les policiers, les tribunaux se basent sur le Code pénal. Ce dernier renvoie à l’article L.435-1 du Code de sécurité intérieure, mais aussi à d’autres articles du CSI relatifs aux manifestations ou à l’usage de la force (sans armes), au Code de procédure pénale ou encore au Code de la défense sur les « zones de défense hautement sensibles ». D’après Marie Greciano, le problème de l’éparpillement du droit n’est pas non plus spécifique à la question de l’usage des armes policières. Mais « sur la compréhension du droit c’est catastrophique. L’intelligibilité de la loi est une exigence constitutionnelle, et là on n’y est pas ».

Entre la théorie édictée par la CEDH, son inscription dans le droit français, puis son application dans la rue, il y a des frontières difficiles à franchir.